Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.
§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.
§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.
§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:
I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;
II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.
Comentários
A NLLC também ampliou as disposições acerca da fiscalização do contrato por parte da Administração Pública. As diversas etapas e documentos relacionados à contratação pública devem levar em consideração aspectos relativos à fiscalização contratual, tendo em mira a sua importância para que o objeto seja entregue de modo satisfatório.
Isso pode ser observado na abordagem legislativa feita ao estudo técnico preliminar, ao termo de referência, ao projeto básico, ao edital, às cláusulas contratuais, à execução contratual e ao recebimento do objeto. Teve o legislador um cuidado especial ao exigir que a fiscalização contratual seja considerada desde o planejamento da licitação ou contratação até a entrega final do objeto, como se pode observar nos trechos indicados a seguir:
- Estudo Técnico Preliminar: conterá as providências para capacitação dos fiscais e gestores do ajuste (artigo 18, §1º, X);
- Termo de Referência: conterá o modelo de acompanhamento e fiscalização do contrato (artigo 6º, XXIII, f);
- Projeto Básico: conterá as normas de fiscalização (artigo 6º, XXV, e);
- Edital: conterá as regras para fiscalização e gestão (artigo 25, caput);
- Contrato: conterá o modelo de gestão do contrato (artigo 92, XVIII);
- Execução Contratual: acompanhamento e fiscalização (artigo 117);
- Recebimento Provisório de obras, compras e serviços (artigo 140).
Como se pode perceber, o acompanhamento, a gestão e a fiscalização do contrato são temas de indispensável observância nas mais variadas fases do processo de contratação pública, pois é notória a sua relevância a fim de que a entrega do objeto seja perfeitamente realizada.
Especificamente com relação às disposições do artigo 117, nota-se a previsão de que a execução contratual será acompanhada e fiscalizada por, no mínimo, um fiscal. Naturalmente, a quantidade de fiscais deverá ser definida pela Administração a depender de critérios como, por exemplo, o porte do contrato, a dificuldade técnica em exercer o acompanhamento, a qualificação do quadro funcional do ente, etc. Além disso, há ainda a obrigatoriedade de observância dos requisitos prescritos no artigo 7º, necessários para o exercício das atribuições inerentes aos fiscais, a saber:
- deve ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;
- deve ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público;
- não pode ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
- deve ser observado o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
Percebe-se, da leitura dos requisitos acima o zelo do legislador em evitar o exercício das atividades de fiscalização contratual por agentes que não integram o quadro permanente do ente contratante ou não são devidamente capacitados para tanto, bem como por aqueles que possam vir a ter conflitos de interesses com o contratado e, consequentemente, não detenham a independência desejada.
Para o exercício de suas funções, o fiscal poderá contar com o apoio da assessoria jurídica e do controle interno do órgão, além de ser possível a contratação de um terceiro. Na primeira hipótese, o fiscal do contrato poderá solicitar auxílio da assessoria jurídica e do controle interno para dirimir dúvidas e fornecer informações relevantes objetivando prevenir riscos na contratação.
Todavia, o fiscal poderá se deparar com questões técnicas que não são do seu pleno domínio, ocasião em que a Administração poderá contratar terceiro para colaborar na prestação de informações à fiscalização. Neste caso, o terceiro contratado assume a responsabilidade civil objetiva pela veracidade e precisão das informações e deve assinar termo de compromisso e confidencialidade.
Vale destacar que a atividade a ser executada pelo terceiro contratado não deve se confundir com a do fiscal do contrato. O terceiro deve se limitar a colher dados e apresentar informações técnicas relevantes para a formação do juízo do fiscal, que detém a atribuição indelegável de atestar se a execução do contrato encontra-se em conformidade ou não. Portanto, a contratação de terceiros não exime a responsabilidade do fiscal do contrato, até o limite das informações a ele apresentadas.
No tocante às atribuições do fiscal do contrato, a Lei determina que haja a anotação em registro próprio das eventuais ocorrências constatadas, a determinação ao contratado da regularização de faltas e defeitos e a informação aos seus superiores hierárquicos em tempo hábil para as decisões e providências que ultrapassem sua competência. Vale observar que o desatendimento, pelo contratado, das determinações emitidas pelo fiscal do contrato ou por autoridade superior poderá ensejar a extinção do ajuste, conforme previsto no artigo 137, II, da Lei.