Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:
I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;
II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;
III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;
IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.
Comentários
Na Lei Federal nº 8.666/93 o tema “participação de cooperativas” não foi tratado, havendo apenas breve menção nos incisos I do §1º do artigo 3º[1] e XXVII do artigo 24, sendo que a redação dada para esta última é idêntica àquela contida no inciso XII do artigo 29 da Lei Federal nº 13.303/16 e referem-se à contratação por dispensa de licitação de cooperativas nos casos ali especificados.
A norma em comento visou aclarar a forma e as possibilidades de participação das cooperativas em licitações e contratações com a Administração Pública trazendo a obrigatoriedade de observância aos normativos legais específicos destas, tais como: a) Lei Federal nº 5.764/71 que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas; b) Lei Complementar nº 130/09 que dispôs sobre o Sistema Nacional de Crédito Cooperativo e c) Lei Federal nº 12.690/12 que dispôs sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho e instituiu o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho – Pronacoop.
A redação dada na parte final do inciso III visa sobremaneira invocar e proteger os princípios da impessoalidade e da moralidade ao mencionar expressamente “vedado à Administração indicar nominalmente pessoas”.
No âmbito do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo a participação de cooperativas tem sido objeto de constante discussão, especialmente quando se trata de contratações de serviços médicos, tendo a e. Corte de Contas do Estado de São Paulo deliberado no sentido de não permitir a participação destas: a) para a execução de serviços predominantemente de mão de obra (TC-005241/026/10 e TC-014540/026/10); b) quando da natureza dos serviços ou dos termos do contrato emergir relação de subordinação entre os cooperados e a cooperativa (TC-014540/026/10, TC-013413.989.16 e TC-025080.989.18); e c) quando da natureza do objeto ou dos termos do contrato restar configurada relação de subordinação entre os cooperados e a entidade pública contratante (TC-008214.989.18).
Neste mesmo sentido seguiram várias outras decisões do TCESP, tal como deliberado nos processos TC-018089.989.17, TC-010620.989.20; TC-009498.989.21 e TC-011134.989.21, entre vários outros.
Jurisprudência
TC-005241/026/10;TC-014540/026/10; TC-014540/026/10; TC-013413.989.16; TC-025080.989.18;TC-008214.989.18; TC-018089.989.17; TC-010620.989.20; TC-009498.989.21; TC-011134.989.21, entre vários outros.