CAPÍTULO II
DA FASE PREPARATÓRIA
Seção I
Da Instrução do Processo Licitatório
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
V - a elaboração do edital de licitação;
VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;
VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;
X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.
§ 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos.
Comentários
A Lei Federal nº 14.133/2021 é uma lei de governança e compliance que é balizada em pessoas, na transparência e no controle, e tem como uma das ferramentas primordiais o planejamento.
A governança das aquisições e contratações públicas compreende o conjunto de mecanismos de liderança, capacidades institucionais, estratégia e controle, temas que serão abordados alhures e foi nesta linha que seguiu o Acórdão do TCU nº 2.622/2015.
Por exemplo, no texto da lei aparece duas vezes a palavra “governança” e outras sete o termo “integridade”, enquanto não há nenhuma menção a elas na Lei Federal nº 8.666/93.
O planejamento é prestigiado durante todo o transcorrer da NLLC e tem, no presente artigo, linhas iniciais para que ele ocorra de forma fática ao mencionar que a fase preparatória é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual mencionado no inciso VII do caput do artigo 12 da Lei nº 14.133/2021.
O termo “Estudos Técnicos Preliminares” citado no inciso IX do artigo 6º da Lei Federal nº 8.666/93, não pode ser confundido com o constante do presente artigo 18, vez que este se mostra muito mais amplo e completo que aquele, bem como porque aplicável a toda e qualquer contratação.
A definição literal de Estudo Técnico Preliminar consta do inciso XX, do artigo 6º desta Lei e trata-se de um “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação”.
Outra novidade trazida no presente artigo em comento é a inversão da lógica da contratação, vez que aos longos dos anos foi se construindo “fórmulas mágicas” para solução do interesse público, sem que se desse um passo para trás e se olhasse a real necessidade daquela forma de contratação específica, ou seja, o problema a ser resolvido.
Já no caput temos linhas gerais do que deverá ser observado e tratado na elaboração do ETP, qual seja, todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, sendo que os incisos I a XI elencam o que deverá ser abordado.
Nos incisos I a XIII do §1º do artigo 18 estão delineados os elementos que comporão o ETP e que deverão evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação.
Daqueles 13 (treze) incisos, consoante disposto no §2º, 5 (cinco) são obrigatórios, sendo eles: I, IV, VI, VIII e XIII, cabendo à Administração justificar a ausência dos demais elementos não contemplados no ETP.
Naquela linha de inversão lógica das contratações, o inciso I exige a “descrição da necessidade da contratação” considerando “o problema a ser resolvido” sob a perspectiva do “interesse público”.
Os incisos IV e VI tratam das estimativas de quantitativos e do valor da contratação, com destaque à necessidade de que sejam acompanhadas da metodologia / memórias de cálculo, enquanto o inciso VIII versa expressamente sobre as justificativas para o parcelamento ou não da contratação, sendo que nesse último ponto fazemos referência aos comentários relativos aos artigos 40 e 47 desta lei.
Por fim, o último elemento obrigatório (inciso XIII) consiste num posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
Assim, temos que o primeiro e o último elemento trazem como norte o atendimento da necessidade da contratação.
Todavia não obrigatórios, a depender do objeto da contratação, existem outros dispositivos que merecem destaque em nossos comentários, tal como aquele inserto no inciso V, onde se exige o levantamento de mercado por meio de análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar, o que está alinhado ao contido no inciso VII, vez que este exige a descrição da solução como um todo.
No mesmo sentido do parágrafo anterior, destacamos a necessidade de se fazer constar no Estudo Técnico Preliminar as informações do §1º, IX, do artigo 18 quando o edital previr a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, consoante previsto no §2º do artigo 25 da Lei Federal nº 14.133/21.
Outro ponto de destaque e que se mostra uma novidade da NLLC é o previsto no inciso X, onde se impõe a necessidade de a Administração prever no ETP as “providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual”, o que denota mais uma vez a ideia de mitigação de riscos e o reforço de ações planejadas na contratação.
Nesta linha de mitigação de riscos e de sustentabilidade, a lei trouxe a previsão fixada no inciso XII ao exigir a “descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável”, posicionamento que se alinha às preocupações e orientações trazidas por legislação específica da área ambiental, tal como a Lei Federal nº 12.305/2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos, entre outras.
Cabe salientar que ao final da elaboração do ETP pode a Administração concluir pela inviabilidade da contratação, consoante disposto no inciso XX do artigo 6º desta Lei.
O ETP poderá ser submetido à audiência pública, nos termos do artigo 21 desta lei.
Dentre as várias vertentes da contratação tratadas no ETP, podemos citar as disposições pertinentes:
- À possibilidade de o edital prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato (§2º do artigo 25).
- À definição do critério de julgamento e, em sendo o caso de optar pelo julgamento por técnica e preço, à necessidade de demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital são relevantes aos fins pretendidos pela Administração naquelas licitações (§1º do artigo 36).
- À indicação da alternativa mais vantajosa, quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, considerando os custos e os benefícios de cada opção (artigo 44).
O destaque final fica por conta da disposição contida no §3º do artigo em comento, vez que permite que a contratação de obras e serviços comuns de engenharia seja realizada com base apenas no termo de referência ou em projeto básico, dispensando-se a elaboração de demais projetos, desde que demonstrada, no ETP, a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados.