Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um)ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.
§ 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais(ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;
II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;
III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um)ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.
§ 3º Nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o valor previamente estimado da contratação, a que se refere o caput deste artigo, poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo.
§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à datada contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.
§ 5º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, o valor estimado da contratação será calculado nos termos do § 2º deste artigo, acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco, e, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado em sistema de custo definido no inciso I do § 2ºdeste artigo, devendo a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto.
§ 6º Na hipótese do § 5º deste artigo, será exigido dos licitantes ou contratados, no orçamento que compuser suas respectivas propostas, no mínimo, o mesmo nível de detalhamento do orçamento sintético referido no mencionado parágrafo.
Comentários
O caput do presente artigo visa de plano lançar luz sobre o que almeja explicitar durante os seus incisos, e traz vertentes a serem observadas:
- Preço praticado no mercado;
- Banco de dados com preços públicos;
- Economia de escala;
- Peculiaridades do local de execução do objeto.
O §3º aclara que nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, sem recursos da União, o valor previamente estimado da contratação, poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo.
Já o §1º prevê explicitamente a necessidade de regulamentação, elencando nos incisos I ao V os parâmetros a serem observados para aferição do preço, sendo que esses parâmetros poderão ser combinados ou não, a depender do teor do regulamento editado.
Nesta linha de regulamentação, o Poder Executivo Federal editou a Instrução Normativa Seges/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, excetuando-se, por força do contido no seu §1º do artigo 1º, as contratações de obras e serviços de engenharia.
E, para contemplar aquelas aquisições excepcionadas, foi editada a Instrução Normativa Seges/ME nº 72, de 12 de agosto de 2021, autorizando a aplicação do Decreto Federal nº 9.745/19 na elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, no que couber, para a definição do valor estimado nos processos de contratação direta de obras e serviços de engenharia, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.
Cabe rememorar que o artigo 187 desta Lei faculta aos Estados, Distrito Federal e Municípios aplicarem os regulamentos editados pela União. O regulamento federal definiu os elementos essenciais à elaboração da pesquisa de preços, sendo eles: formalização (artigo 3º), critérios (artigo 4º), parâmetros (artigo 5º) e a metodologia de obtenção do preço estimado (artigo 6º), bem como fixou regras específicas para contratação direta e outros.
Dentre aqueles incisos do §1º cabe destacar que a pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores consta do inciso IV, contudo traz uma série de exigências para sua validade, sendo elas:
- Solicitação formal de cotação;
- Justificativa de escolha desses fornecedores;
- Prazo de validade dos orçamentos de até 6 (seis) meses.
Aqui cabe rememorar que a Lei Federal nº 14.133/2021, em seu artigo 6º, IX, definiu licitante como: pessoa física ou jurídica, ou consórcio de pessoas jurídicas, que participa ou manifesta a intenção de participar de processo licitatório, sendo-lhe equiparável, para os fins desta Lei, o fornecedor ou o prestador de serviço que, em atendimento à solicitação da Administração, oferece proposta. Ou seja, ao apresentar uma cotação de preços a empresa (pessoa física ou jurídica) responderá como licitante, quando cabível, em todos os termos previstos nesta lei.
Aqui cabe destacar que é nesse §1º do artigo 23 que surge a primeira referência da Lei Federal nº 14.133/2021 ao Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), uma ferramenta que tem o objetivo de centralizar e integrar todos os sistemas ou portais de compras públicas ou privadas e divulgar os editais de credenciamento, pré-qualificação, licitação, avisos de contratação direta, atas de registro de preços, contratos e termos aditivos, incluindo os anexos, de contratações da União, estados e municípios, estando o tema tratado no artigo 174 e seguintes, dos quais sugerimos a leitura.
O §2º tem o mesmo condão daquele seu antecessor, contudo voltado às contratações de obras e serviços de engenharia e exigindo a utilização dos parâmetros definidos nos incisos I ao IV na exata ordem ali apresentados.
Outra exigência do parágrafo em comento é que sejam acrescidos ao valor estimado o percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e os Encargos Sociais (ES) cabíveis. No tocante a esses dois pontos fazemos referência aos comentários específicos atinentes à engenharia.
Dentre os vários pontos que exigem regulamentos e que ainda não foram editados pelos Poderes competentes para tal mister estão os incisos V do §1º, ou seja, a pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, bem como o §2º do presente artigo.
O §4º elenca as formas de estimativa do valor para contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível a utilização daqueles elencados anteriormente, sendo elas:
- Notas fiscais emitidas para outros contratantes, sendo aceito o prazo máximo de emissão de até 1 (um) ano anterior à data da contratação;
- Outro meio idôneo.
Destacamos a impossibilidade de que sejam apresentadas Notas Fiscais de fornecimento ao próprio Órgão Público que almeja a contratação, por força da expressão “emitidas para outros contratantes”.
Os §§5º e 6º trazem regramento específico para estimativa de valor para as contratações de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada.
A nosso ver, em prestígio ao princípio da motivação, a Administração, ao descumprir a forma combinada estabelecida no §1º ou ao não observar a ordem fixada no §2, deverá apresentar justificativa fundamentada nos autos, a qual deverá estar devidamente explicitada no Estudo Técnico Preliminar por força do §1º, VI, do artigo 18 desta Lei.