Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:
I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras;
II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.
§ 1º A margem de preferência de que trata o caput deste artigo:
I - será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal, no caso do inciso I do caput deste artigo;
II - poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem no disposto nos incisos I ou II do caput deste artigo;
III - poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República.
§ 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento).
§ 3º (VETADO).
§ 4º (VETADO).
§ 5º A margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior:
I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou
II - aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso.
§ 6º Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da Administração Pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.
§ 7º Nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001.
Comentários
Inicialmente convém diferenciarmos Margem de Preferência x Direito de Preferência, enquanto este último possibilite que a empresa beneficiada pelo direito de preferência possa “cobrir” a oferta anterior, para ser considerada vencedora, a exemplo do que ocorre no tratamento diferenciado que a Lei Complementar nº 123/06 concede às Micro Empresas (MEs)e Empresas de Pequeno Porte (EPPs), aquele primeiro permite que a empresa seja contratada por um preço “mais caro”, desde que esteja dentro do limite da margem.
A margem de preferência é tratada na Lei Federal nº 8.666/93, artigo 3º, §§ 5º e 6º, portanto não se trata de uma matéria novel no âmbito das contratações públicas.
Dentre os bens capazes de usufruir de margem de preferência, a lei elencou nos incisos I e II do caput, os bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras e os bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, respectivamente
O inciso I do §1º do artigo em comento aclara que o poder regulamentador da margem de preferência dos bens manufaturados e serviços nacionais é de competência exclusiva do Poder Executivo Federal, por se tratar de matérias que visa o interesse público nacional, ao passo que o inciso II não aclara quem seria o responsável por tal mister com relação aos bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, limitando-se a mencionar “conforme regulamento”.
Os dispositivos da Lei Federal nº 8.666/93 foram regulamentados pelo Decreto Federal nº 7.546/11, o qual estabeleceu que essa “decisão fundamentada” seria materializada por meio de decretos, sendo que atualmente inexiste decreto federal vigente estabelecendo margem de preferência.
O inciso II do mesmo §1º limita o percentual de margem de preferência em 10% enquanto o §8º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 impunha um limite de 25%, cabendo ressaltar que o §2º do artigo 26 aumenta essa margem de preferência para até 20% para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País.
Salientamos que a definição de bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País deverá ser objeto de regulamentação pelo Poder Executivo Federal.
A disposição contida no inciso III visa ampliar a aplicação de margem de preferência para os bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul).
A condicionante para tal ampliação está fixada no próprio inciso em comento e consiste na existência de reciprocidade com o País prevista em acordo internacional, aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República.
Os §§5º e 6º do presente artigo encontram seus semelhantes nos §§9º e 11 do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, dispensando maiores comentários.
Todavia as medidas de compensação deverão ser objeto de aprofundados estudos e necessariamente constarão do ETP - Estudo Técnico Preliminar, vez que elas impõem ônus aos contratados, os quais, indubitavelmente, repassarão esses custos à Administração Pública.
A previsão contida no §7º do artigo 26, que encontra seu similar no §12 do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, visa atuar como um mecanismo para estimular o desenvolvimento nacional.
Alfim, cabe referenciar a disposição contida no §6º do artigo 52 desta NLLC, que veda que o edital de licitações internacionais preveja condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro, admitida apenas a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, na forma definida no presente artigo 26.