Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou deforma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.
§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.
§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.
§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.
§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.
Comentários
O regramento sobre a participação ou não de consórcios da Lei Federal nº 8.666/93 é tratada no artigo 33, ao passo que na Lei Federal nº 14.133/21 é abordado no artigo em comento.
De plano observa-se uma inversão lógica quanto a permissibilidade da participação de empresas constituídas em consórcio, vez que aquela primeira lei em na cabeça do artigo 33 deixava evidente o poder discricionário da Administração Pública e não exigia maiores justificativas constantes dos autos do processo de contratação.
Contudo a redação trazida no caput artigo 15 da NLLC traz a possibilidade de participação de consórcio como uma regra, exigindo justificativas nos autos do processo licitatório em caso de vedação.
Mas devemos ter em mente que mesmo aquela discricionariedade do artigo 33 da Lei Federal nº 8.666/93 não é absoluta, vez que inúmeras vezes o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo interveio em editais em que a vedação de participação de empresas consorciadas se mostrava restritiva e desprovida de motivação fática, como a exemplo do decidido nos processos TC-013889.989.20, TC-013908.989.20, TC-019613.989.20, TC-011272.989.21, TC-011319.989.21, entre outros.
No mais, verifica-se que os incisos I, IV e V e o §2º do artigo 33 da Lei Federal nº 8.666/93 possuem redação e numeração idêntica no artigo 15 da NLLC, exceção feita àquele último que passou a constar no §3º.
No tocante ao inciso II de ambas as leis houve apenas uma mínima alteração na nomenclatura de “empresa responsável” na primeira para “empresa líder” na segunda, que ao nosso ver se mostra mais apropriada e atualizada.
O inciso III daquele artigo da Lei Federal nº 8.666/93 foi particionado na nova lei e integra o inciso de mesmo número e os parágrafos 1º e 2º do artigo 15 da NLLC.
Enquanto na Lei Federal nº 8.666/93 se menciona naquele inciso III a exigência dos documentos relacionados nos artigos 28 (habilitação jurídica), 29 (regularidade fiscal e trabalhista), 30 (qualificação técnica) e 31 (qualificação econômico-financeira) daquela lei, a nova redação trazida pela NLLC aborda, no mesmo inciso III, apenas os documentos de qualificação técnica e econômico financeira, contudo temos que há a necessidade de comprovação da totalidade dos requisitos de habilitação previstos nos artigos 62 a 69 da Lei Federal nº 14.133/21 e que a redação dada naquele dispositivo apenas visa aclarar a possibilidade de somatório para aqueles itens habilitatórios especificamente.
Quanto à habilitação de empresas consorciadas e das suas formas de comprovação o tema será abordado mais detidamente quando dos comentários aos artigos que cuidam dos requisitos de habilitação na NLLC (artigos 62 a 69).
A novidade trazida no §1º do artigo 15 do novo Estatuto de Licitações com relação àquela contida no inciso III do artigo 33 da antiga lei é a delimitação de um percentual mínimo de acréscimo de 10% sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, vez que mantido o patamar máximo de 30%.
Ademais, a disposição contida na nova redação trouxe como uma obrigatoriedade para a Administração o estabelecimento desse acréscimo, salvo mediante justificação, ao passo que na Lei anterior essa era uma prerrogativa inserta em seu poder discricionário e dispensava qualquer motivação.
Cabe lembrar que, por força do contido no §2º do artigo em comento, permanece a vedação de se efetuar tal acréscimo quando se tratar de consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas, assim definidas em lei.
O enunciado contido em ambos os incisos IV tem relação direta com os princípios da moralidade e da competitividade insculpidos no artigo 5º desta lei.
Dentre as inovações legislativas temos a supressão da obrigatoriedade trazida pelo §1º do artigo 33, onde consta que a liderança do consórcio cabe à empresa brasileira quando da participação consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras.
Outra novidade carregada pela nova lei, em comparação à Lei Federal nº 8.666/93, é que o §4º trouxe a permissibilidade, mediante justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, da Administração limitar o número máximo de empresas consorciadas. Ou seja, novamente o administrador tem que apresentar a motivação de uma decisão que, a priori, se mostre restritiva à competição.
Por fim, o §5º visou fixar a necessidade de autorização da Administração para eventual substituição de empresa consorciada, bem como estabelecer a obrigatoriedade de haver compatibilidade entre a documentação apresentada pela substituída e aquela da substituta.
Incumbe relembrar que conforme disposto no inciso IX do artigo 18 da NLLC todo o regramento relativo à participação de empresas em consórcio, assim como todas as outras exigências, deverá estar propriamente justificado na motivação circunstanciada das condições do edital, elaborada em fase preparatória do processo licitatório.
Jurisprudência
Processos TC-013889.989.20, TC-013908.989.20, TC-019613.989.20, TC-011272.989.21, TC-011319.989.21