Comentários - Artigo 17

Como já mencionado em outro momento a Lei Federal nº 14.133/21 é uma norma legal originada das experiências das Leis Federais nº 8.666/93, 10.520/02, 12.462/11 e 13.303/16, além de várias outras fontes, tais como: decisões dos Tribunais de Contas, mais notadamente do TCU e instrumentos normativos infralegais editados pela União no decorrer dos anos.

Quando comparamos a Lei Federal nº 8.666/93 com a NLLC, vemos diferenças substanciais nas suas fases, vez que o rito processual daquela primava, em seu artigo 43, pela análise da documentação habilitatória de todos os interessados e abertura dos envelopes de proposta somente das habilitadas e após transcorrido o prazo recursal, desde que sem interposição de recurso, ou que tenha havido desistência expressa, ou, ainda, após o julgamento dos eventuais recursos interpostos.

Exceção feita às hipóteses previstas no §1º do artigo 32 da Lei Federal nº 8.666/93, quando a Administração optasse por dispensar a apresentação dos documentos habilitatórios no todo.

Outra novidade em relação à Lei Federal nº 8.666/93 é a fase recursal única, consoante fixado no artigo 165, §1º, II da NLLC, pois no antigo Estatuto das Licitações obrigatoriamente haveria duas fases recursais, nos termos dos artigos 43 (II e III) e 109 (I – “a” e “b”), salvo renúncia expressa de todos os licitantes na sessão de abertura dos envelopes de habilitação, quando seria suprimida a fase recursal por manifesto desinteresse destes.

Todavia, as alterações contidas no artigo 17 em comento visam consolidar as experiências exitosas da Lei Federal nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e do RDC, que promoveu inversão lógica de fases, ou seja, inicialmente são abertos os envelopes contendo as propostas comerciais e depois o envelope contendo a documentação habilitatória apenas da empresa provisoriamente classificada em primeiro lugar e, ao final, abre-se prazo recursal onde as interessadas deverão manifestar a intenção de recorrer imediatamente, sob pena de preclusão.

Doravante a antigamente denominada “inversão de fases” passa a ser chamada de “rito procedimental comum” e, conforme artigo 29 desta Lei, deve ser adotada para as modalidades concorrência e pregão, ou seja, passa a ser a regra.

Contudo, o §1º do artigo 17 trouxe a possibilidade de a Administração Pública inverter novamente as fases e adotar a metodologia anterior fixada na Lei Federal nº 8.666/93, todavia tal decisão deverá ser acompanhada de ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, bem como necessitará estar expressamente previsto no edital de licitação.

Mas vale lembrar que em ambos os casos permanecerá a fase recursal única.

Os §§2º e 4º mantêm o mesmo direcionamento de “processo digital” trazido pelo artigo 12, VI, ao estabelecerem que “preferencialmente” as licitações serão realizadas sob a forma eletrônica e que, em sendo, a Administração terá a faculdade de determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico.

A redação dada ao §2º do presente artigo admite a forma presencial mediante motivação e gravação da sessão pública em áudio e vídeo, bem como devidamente registrada em ata, as quais deverão ser juntadas aos autos do processo licitatório depois do seu encerramento, por força do estabelecido no §5º do presente artigo.

Novamente vemos que a lei busca reforçar o princípio da transparência insculpido no artigo 5º desta norma, bem como na Lei de Acesso a Informações.

Outra exceção trazida no bojo da Lei é temporal, face ao disposto no artigo 176, II, da mesma que concede, aos municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes o prazo de 6 (seis) anos, contado da data da publicação da lei, para o cumprimento da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica, além de outros pontos ali estabelecidos e que serão abordados em comentário específico.

Na linha de reforço de boas práticas legislativas, temos que a “preferência” da forma eletrônica já constava da Lei Federal nº 12.462/11 (RDC) e já era difundida na União, especialmente a partir da edição do Decreto nº 5.450/05.

Naquele mesmo âmbito federal a “forma eletrônica” deslocou-se ao campo da obrigatoriedade nos procedimentos realizados naquela esfera para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, face ao estabelecido no Decreto nº 10.024/19.   

Incumbência esta que passou a ser aplicável, também, a todos os entes federativos para a aquisição de bens e contratação de serviços comuns com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, nos termos do §3º do artigo 1º do supracitado Decreto Federal.

Os §§3º e 6º do artigo 17 estabelecem normas tanto com relação à prova de qualidade do material ou bem ofertado pelo licitante quanto à aderência destes às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico, sendo que aquele último estabelece a possibilidade de a Administração exigir certas formas de certificação.

Para maiores detalhes sobre as formas de comprovação e procedimentos, propõe-se leitura dos comentários feitos ao artigo 42.

Porém, neste ponto pouca inovação há com relação às decisões do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que, desde longe, vem decidindo que a exigência de amostras, exame de conformidade, prova de conceito e outros deve estar prevista no edital e ser direcionada somente ao licitante provisoriamente vencedor e a análise ser realizada mediante critérios técnicos previamente estabelecidos no mesmo instrumento convocatório.

A Corte de Contas de São Paulo também tem deliberado, de forma salutar, no sentido de que para cumprimento de tal mister deve, ainda, a Administração Pública conceder prazo razoável.

Neste sentido foram as decisões contidas nos processos TC-004352.989.14, TC-016933.989.20, TC-017989.989.20, TC-018201.989.20, TC-023912.989.20, TC-004665.989.21 e outros.

São mesmo raras as exceções consoante decidido nos processos TC-008424.989.18, TC-008634.989.18 e TC-020211.989.20, onde foi aceita excepcionalmente a requisição de amostras extensiva a todos os participantes para entrega na data da sessão pública, exclusivamente porque a exigência incidia sobre poucos produtos de prateleira, de baixo custo e sem personalização, cuja apresentação não acarretaria ônus excessivo à participação no certame.

TC-004352.989.14; TC-016933.989.20; TC-017989.989.20; TC-018201.989.20; TC-023912.989.20; TC-004665.989.21; TC-008424.989.18; TC-008634.989.18 e TC-020211.989.20.