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Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.
Redação semelhante ao caput do art. 23 da lei nº 12.462/2011. Trata-se de critério de julgamento previsto também no art. 54, inciso VII da lei nº 13.303/2016.
§ 1º Nas licitações que adotarem o critério de julgamento de que trata o caput deste artigo, os licitantes apresentarão:
I - proposta de trabalho, que deverá contemplar:
a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento;
b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária;
II - proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.
§ 2º O edital de licitação deverá prever parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado.
§ 3º Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço.
Se a proposta de trabalho do licitante “A” estimar uma economia mensal de R$ 100.000,00 e sua proposta de preço for de 10%, então o retorno econômico para a Administração será de R$ 90.000,00, que é 90% (100% subtraído de 10% da proposta de preço) de R$ 100.000,00.
Se a proposta de trabalho do licitante “b” estimar uma economia mensal de R$ 200.000,00 e sua proposta de preço for de 60%, então o retorno econômico para a Administração será de R$ 80.000,00, que é 40% (100% subtraído de 60% da proposta de preço) de R$ 200.000,00.
Neste caso, vencerá o licitante “A”.
§ 4º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência:
I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado;
Considere uma proposta de trabalho que estime uma economia mensal de R$ 100.000,00 e proposta de preço de 10%, e que em determinado mês a economia gerada foi de R$ 100.000,00. Deverá o contratado receber R$ 10.000,00, que é 10% de R$ 100.000,00.
Considere, todavia, que em determinado mês, a economia obtida foi de R$ 95.000,00. Aplicando-se a proposta de preço (10%) sobre esta economia de R$ 95.000,00, a remuneração do contratado deveria ser de R$ 9.500,00. Acontece que a economia de R$ 95.000,00 é inferior àquela contratada, de R$ 100.000,00. Neste caso, ela é inferior em R$ 5.000,00 (R$ 100.000,00 – R$ 95.000,00 = R$ 5.000,00). Esta diferença deve ser descontada da remuneração do contratado, ou seja, não receberá R$ 9.500,00, mas sim R$ 4.500,00 (R$ 9.500,00 – R$ 5.000,00 = R$ 4.500,00).
II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis.
O § 3º do art. 23 lei nº 12.462/2011 apresenta a seguinte redação:
I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração da contratada;
II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à remuneração da contratada, será aplicada multa por inexecução contratual no valor da diferença; e
III - a contratada sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato.
Nota-se que a atual legislação optou por não reproduzir o texto do art. 23, § 3º, inciso II do art. 23 da lei nº 12.462/2011, que determinava a aplicação de multa ao contratado caso a diferença entre economia esperada e a efetivamente obtida não pudesse ser completada pelo desconto de remuneração. Esta multa deveria ser fixada no exato valor necessário para recompor a diferença entre economia contratada e realizada, que já não tivesse sido integralizada pelo desconto de remuneração.
O atual legislador reproduziu apenas o texto do inciso III da lei mencionada, determinando que se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior a um limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis. Não houve menção à aplicação obrigatória de multa, limitando-se tão somente a determinar a aplicação de sanções ao contratado a partir de um determinado limite, estabelecido em função da diferença entre a economia contratada e a obtida.
A ausência de texto similar ao inciso II, do §3º do art. 23 lei nº 12.462/2011 é eloquente.
Voltemos ao exemplo de um contrato que tenha estimado uma economia mensal de R$ 100.000,00, com proposta de preço de 10%. Considere-se que em determinado mês, a economia obtida foi de R$ 30.000,00. Aplicando-se a proposta de preço (10%) sobre esta economia de R$ 30.000,00, a remuneração do contratado deveria ser de R$ 3.000,00. Acontece que a economia de R$ 30.000,00 é inferior àquela contratada, de R$ 100.000,00. Neste caso, ela é inferior em R$ 70.000,00 (R$ 100.000,00 – R$ 30.000,00 = R$ 70.000,00). O desconto da remuneração de R$ 3.000,00 não seria suficiente para cobrir a diferença de R$ 70.000,00, de forma que o contratado ainda teria que pagar multa de R$ 67.000,00 à Administração (R$ 70.000,00 – R$ 3.000,00 = R$ 67.000,00). Na prática, haveria enriquecimento sem causa do Estado, que além da economia de R$ 30.000,00 ainda receberia mais R$ 67.000,00 de multa, tornando o contrato excessivamente arriscado e oneroso para o
setor privado, desestimulando sua participação e, consequentemente, a utilização dos contratos de eficiência.
O atual diploma determinou que o contrato estabeleça um valor máximo de desvio entre economia esperada e realizada, a partir do qual devem ser aplicadas sanções ao contratado. Deve haver proporcionalidade entre as sanções previstas em contrato e a correspondente frustração da economia esperada. De um lado, não pode haver enriquecimento sem causa do Poder Público, de outro, também não pode a Administração sair lesada por um contratado que, em vez de gerar economia, venha a causar aumento de despesas ou que, sistemática e injustificadamente, não cumpra sua proposta de trabalho e deixe de atingir a meta prometida. Deve haver proporcionalidade, princípio insculpido no art. 5º deste novel diploma.