Consulta acerca de suposta dicotomia entre dispositivos da Lei Federal nº 13.303, de 30/06/2016, e a Súmula nº 51 do TCESP, relativamente à abrangência dos efeitos das penalidades obstativas de participação em licitações e de contratar.
Tipo:
Consulta
Área:
GP
Exercício:
2019
Processo:
TC-013458.989.19-1
Data de Publicação:
P A R E C E R
TC-013458.989.19-1
CONSULTA - ESTADUAL
Consulente: Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo – PRODESP, por meio do ex-Diretor Carlos André de Maria de Arruda.
Assunto: Consulta acerca de suposta dicotomia entre dispositivos da Lei Federal nº 13.303, de 30/06/2016, e a Súmula nº 51 do TCESP, relativamente à abrangência dos efeitos das penalidades obstativas de participação em licitações e de contratar.
Advogados: Cristina Freitas Cavezale (OAB/SP nº 87.826), Marcelo de Araújo Generoso (OAB/SP nº 307.753), Maria Clara Osuna Diaz Falavigna (OAB/SP nº 96.362), Nathalia Calil Cera (OAB/SP nº 221.440) e outros.
Procurador de Contas: Thiago Pinheiro Lima.
Procurador da Fazenda: Luis Claudio Manfio.
CONSULTA. LEI FEDERAL Nº 13.303/2016. EVENTUAL INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 51 DO TCESP NO MODELO SANCIONATÓRIO DAS ESTATAIS. SITUAÇÃO DE FUNDO CONCRETO DESCONSIDERADA EM FACE DA RELEVÂNCIA TÉCNICO-JURÍDICA DA MATÉRIA. AVALIAÇÃO DAS INDAGAÇÕES EM TESE. PARECER QUE CONHECE DA CONSULTA E RESPONDE AO INTERESSADO SOBRE OS QUESITOS FORMULADOS:
a) A Súmula 51 desse Tribunal de Contas aplica-se à PRODESP, nas licitações e contratações regidas pela Lei nº 13.303/2016 (Título II)?
RESPOSTA: Sim, em termos.
b) Em caso positivo:
b.1) Não podem participar das licitações realizadas pela PRODESP, ou ser por esta contratadas, sob a égide da Lei Federal nº 13.303/2016, as empresas declaradas inidôneas por órgãos das administrações municipais?
RESPOSTA: CORRETO. Na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar das licitações realizadas pela PRODESP, ou ser por esta contratadas, empresas declaradas inidôneas por Órgãos das Administrações Municipais, porquanto a melhor interpretação para o inciso III, primeira parte, do art. 38, não justifica a exclusão do Município do rol de entes federativos com capacidade para declarar a inidoneidade da empresa.
b.2) Não podem participar das licitações realizadas pela PRODESP, ou ser por esta contratados, com amparo na Lei Federal nº 13.303/2016, os impedidos ou suspensos de licitar e contratar por órgãos e entidades do Estado de São Paulo?
RESPOSTA: CORRETO. Na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar de certames instaurados pela PRODESP, ou ser por esta contratadas, empresas que, nos termos do art. 7º da Lei do Pregão, tenham sido impedidas de licitar e contratar por órgãos da Administração do Estado de São Paulo.
RESPOSTA: CORRETO. Na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar das licitações realizadas pela PRODESP, ou ser por esta contratadas, empresas declaradas inidôneas por Órgãos das Administrações Municipais, porquanto a melhor interpretação para o inciso III, primeira parte, do art. 38, não justifica a exclusão do Município do rol de entes federativos com capacidade para declarar a inidoneidade da empresa.
b.2) Não podem participar das licitações realizadas pela PRODESP, ou ser por esta contratados, com amparo na Lei Federal nº 13.303/2016, os impedidos ou suspensos de licitar e contratar por órgãos e entidades do Estado de São Paulo?
RESPOSTA: CORRETO. Na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar de certames instaurados pela PRODESP, ou ser por esta contratadas, empresas que, nos termos do art. 7º da Lei do Pregão, tenham sido impedidas de licitar e contratar por órgãos da Administração do Estado de São Paulo.
c) Em caso negativo (aplicável somente para os casos previstos no artigo 38, II, da Lei n. 13.303/2016):
c.1) Podem participar das licitações realizadas pela PRODESP, ou ser por esta contratadas, sob a égide da Lei Federal nº 13.303/2016, as empresas declaradas inidôneas por órgãos das administrações municipais (Lei Federal nº 13.303/2016, artigo 38, inciso III)?
RESPOSTA: ERRADO. Na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar das licitações realizadas pela PRODESP, ou ser por esta contratada, empresas declaradas inidôneas por Órgãos das Administrações Municipais, porquanto a melhor interpretação para o inciso III, primeira parte, do art. 38, não justifica a exclusão do Município do rol de entes federativos com capacidade para declarar a inidoneidade da empresa (cf. resposta b.1).
c.2) Podem participar das licitações realizadas pela PRODESP, ou ser por esta contratados, com amparo na Lei Federal nº 13.303/2016, os impedidos ou suspensos de licitar e contratar por órgãos e entidades do Estado de São Paulo, ficando obstadas de participar apenas as empresas apenadas pela própria PRODESP (Lei Federal nº 13.303/2016, artigo 38, inciso II)?
RESPOSTA: CORRETO, em termos. Por força do art. 38, inciso II, da Lei nº 13.303/16, empresas suspensas de licitar e contratar por outros órgãos, que não a própria PRODESP, podem participar. Já na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar empresas que, nos termos do art. 7º da Lei do Pregão, tenham sido impedidas de licitar e contratar por órgãos da Administração do Estado de São Paulo (cf. resposta b.2).
RESPOSTA: ERRADO. Na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar das licitações realizadas pela PRODESP, ou ser por esta contratada, empresas declaradas inidôneas por Órgãos das Administrações Municipais, porquanto a melhor interpretação para o inciso III, primeira parte, do art. 38, não justifica a exclusão do Município do rol de entes federativos com capacidade para declarar a inidoneidade da empresa (cf. resposta b.1).
c.2) Podem participar das licitações realizadas pela PRODESP, ou ser por esta contratados, com amparo na Lei Federal nº 13.303/2016, os impedidos ou suspensos de licitar e contratar por órgãos e entidades do Estado de São Paulo, ficando obstadas de participar apenas as empresas apenadas pela própria PRODESP (Lei Federal nº 13.303/2016, artigo 38, inciso II)?
RESPOSTA: CORRETO, em termos. Por força do art. 38, inciso II, da Lei nº 13.303/16, empresas suspensas de licitar e contratar por outros órgãos, que não a própria PRODESP, podem participar. Já na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar empresas que, nos termos do art. 7º da Lei do Pregão, tenham sido impedidas de licitar e contratar por órgãos da Administração do Estado de São Paulo (cf. resposta b.2).
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDA o E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 20 de setembro de 2023, pelo voto dos Conselheiros Renato Martins Costa, Relator, Antonio Roque Citadini, Robson Marinho, Cristiana de Castro Moraes e Dimas Ramalho, e do Substituto de Conselheiro Márcio Martins de Camargo, na conformidade das correspondentes notas taquigráficas, preliminarmente conhecer do pedido como Consulta e, quanto ao mérito, deliberou por apresentar as seguintes respostas aos quesitos formulados:
a) A Súmula nº 51 desse Tribunal de Contas aplica-se à Prodesp, nas licitações e contratações regidas pela Lei nº 13.303/2016 (Título II)?
RESPOSTA: Sim, em termos.
b) Em caso positivo:
b.1) Não podem participar das licitações realizadas pela Prodesp, ou ser por esta contratadas, sob a égide da Lei Federal nº 13.303/2016, as empresas declaradas inidôneas por órgãos das administrações municipais?
RESPOSTA: CORRETO. Na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar das licitações realizadas pela Prodesp, ou ser por esta contratadas, empresas declaradas inidôneas por Órgãos das Administrações Municipais, inclusive porque a melhor interpretação para o inciso III, primeira parte, do artigo 38 da Lei nº 13.303/16 não justifica a exclusão do Município do rol de Entes Federativos com capacidade para declarar a inidoneidade da empresa.
b.2) Não podem participar das licitações realizadas pela Prodesp, ou ser por esta contratados, com amparo na Lei Federal nº 13.303/2016, os impedidos ou suspensos de licitar e contratar por órgãos e entidades do Estado de São Paulo?
RESPOSTA: CORRETO. Na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar de certames instaurados pela Prodesp, ou ser por esta contratadas, empresas que, nos termos do artigo 7º da Lei do Pregão, tenham sido impedidas de licitar e contratar por Órgãos da Administração do Estado de São Paulo. Já as empresas suspensas com base no artigo 38 do Regime Próprio só estariam vedadas se sancionadas pela própria Estatal.
c) Em caso negativo (aplicável somente para os casos previstos no artigo 38, II, da Lei n. 13.303/2016):
c.1) Podem participar das licitações realizadas pela Prodesp, ou ser por esta contratadas, sob a égide da Lei Federal nº 13.303/2016, as empresas declaradas inidôneas por órgãos das administrações municipais (Lei Federal nº 13.303/2016, artigo 38, inciso III)?
RESPOSTA: ERRADO. Na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar das licitações realizadas pela Prodesp, ou ser por esta contratada, empresas declaradas inidôneas por Órgãos das Administrações Municipais (cf. resposta b.1).
c.2) Podem participar das licitações realizadas pela Prodesp, ou ser por esta contratados, com amparo na Lei Federal nº 13.303/2016, os impedidos ou suspensos de licitar e contratar por órgãos e entidades do Estado de São Paulo, ficando obstadas de participar apenas as empresas apenadas pela própria Prodesp (Lei Federal nº 13.303/2016, artigo 38, inciso II)?
RESPOSTA: CORRETO, em termos. Por força do artigo 38, inciso II, da Lei nº 13.303/16, empresas suspensas de licitar e contratar por outros órgãos, que não a própria Prodesp, podem participar. Já na parte em que se entende como aplicável o verbete, não podem participar empresas que, nos termos do artigo 7º da Lei do Pregão, tenham sido impedidas de licitar e contratar por órgãos da Administração do Estado de São Paulo (cf. resposta b.2).
Por fim, determina efeitos de pré-julgado à decisão exarada, com a necessária e ampla divulgação a todos os jurisdicionados, sem prejuízo de aproveitar a oportunidade para igualmente deixar consignadas as reflexões e ponderações adjetas ao tema, tendo em vista direcionar futuros questionamentos.
Presentes na sessão a Procuradora-Geral do Ministério Público de Contas Letícia Formoso Delsin Matuck Feres e o Procurador-Chefe da Fazenda do Estado Substituto Denis Dela Vedova Gomes.
Os autos estão disponíveis, mediante regular cadastramento, no Sistema de Processo Eletrônico – e-TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.
Publique-se.
São Paulo, 27 de setembro de 2023.
SIDNEY ESTANISLAU BERALDO - PRESIDENTE
RENATO MARTINS COSTA - RELATOR
RENATO MARTINS COSTA - RELATOR